Artykuł 125
Zmiany koncesji w okresie ich obowiązywaniaZastępuje: dyrektywy 2014/23/EU
1. Nabywcy publiczni mogą modyfikować koncesje w okresie ich obowiązywania bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że modyfikacja ta nie jest istotna w rozumieniu ust. 3 lub wchodzi w zakres jednego z przypadków, o których mowa w ust. 4. Wszelkie takie modyfikacje odpowiadają obiektywnym potrzebom powstałym w trakcie wykonywania koncesji, ograniczają się do tego, co jest konieczne i odpowiednie do zapewnienia jej wykonania i ciągłości, oraz nie zmieniają początkowej równowagi ekonomicznej koncesji na korzyść koncesjonariusza.
2. Modyfikację, której wartość nie przekracza 15 % wartości pierwotnej koncesji, uznaje się za nieistotną i można jej dokonać bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że modyfikacja ta nie zmienia początkowego bilansu ekonomicznego koncesji.
W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, progi ocenia się na podstawie skumulowanej wartości netto kolejnych modyfikacji.
3. Modyfikację uznaje się za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby stanowiły część pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia – zmieniłyby warunki konkurencji, lub jeżeli zmienia ona istotne warunki umowy, takie jak zakres koncesji, zobowiązania umowne określone zgodnie z art. 119, początkowa równowaga ekonomiczna na korzyść koncesjonariusza lub tożsamość pierwotnego koncesjonariusza, w przypadkach innych niż te, o których mowa w ust. 4 lit. c).
4. Istotne modyfikacje, o których mowa w ust. 1, są dopuszczalne, pod warunkiem że nie zmieniają one początkowego bilansu ekonomicznego koncesji na korzyść wykonawcy, w następujących przypadkach:
a) w przypadku gdy w trakcie wykonywania koncesji niezbędne stają się dodatkowe roboty budowlane, usługi lub dostawy, pod warunkiem że zmiana koncesjonariusza nie jest wykonalna z technicznego lub ekonomicznego punktu widzenia, w tym ze względu na współzależność istniejących robót budowlanych lub usług, lub ponieważ spowodowałaby znaczny wzrost kosztów;
b) w przypadku gdy modyfikacja jest konieczna ze względu na okoliczności, których nabywca publiczny działający z należytą starannością nie mógł w sposób racjonalny przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie koncesji i które mają znaczący wpływ na realizację lub wykonalność koncesji, w tym:
i) istotne zmiany w mających zastosowanie ramach regulacyjnych lub prawnych;
ii) znaczący rozwój technologiczny;
iii) zakłócenia, sytuacje nadzwyczajne lub kryzysowe o znaczących skutkach gospodarczych, społecznych lub operacyjnych;
c) w przypadku gdy pierwotny koncesjonariusz zostaje zastąpiony przez inny podmiot ze względu na:
a) połączenia, przejęcia, nabycia, niewypłacalności lub innej restrukturyzacji przedsiębiorstwa, w przypadku gdy inny wykonawca wstępuje, w całości lub w części, w prawa i obowiązki pierwotnego koncesjonariusza, pod warunkiem że nowy podmiot spełnia pierwotne kryteria kwalifikacji podmiotowej; aby w koncesji nie wprowadzano żadnych innych istotnych modyfikacji oraz aby zastąpienie nie miało na celu obejścia stosowania niniejszego rozporządzenia;
nabywca publiczny przejmujący zobowiązania głównego koncesjonariusza wobec jego podwykonawców, jeżeli jest to ewentualnie przewidziane w prawie krajowym.
5. Przed zmianą koncesji nabywca publiczny ustala na podstawie obiektywnych i weryfikowalnych elementów, czy spełnione są warunki określone w ust. 1. Nabywcy publiczni prowadzą szczegółową pisemną dokumentację dotyczącą istotnych elementów modyfikacji, w tym jej uzasadnienia, konieczności lub adekwatności oraz jej wpływu na równowagę gospodarczą umowy, w szczególności na alokację korzyści gospodarczych i ryzyka operacyjnego w ramach koncesji, aby uzasadnić decyzje o zmianie koncesji i umożliwić weryfikację zgodności z niniejszym artykułem przez właściwe organy nadzorcze, audytowe i odwoławcze.
6. Przed jakąkolwiek modyfikacją koncesji, która przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji, nabywcy publiczni publikują w tym celu publiczne podsumowanie modyfikacji. To publiczne podsumowanie zawiera uzasadnienie modyfikacji bez nowego zamówienia oraz informacje określone w art. 110. Kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszego regulaminu.
Na zasadzie odstępstwa od akapitu pierwszego niniejszego ustępu obowiązek uprzedniej publikacji nie ma zastosowania, jeżeli pilny charakter wynikający z sytuacji nadzwyczajnej określonej zgodnie z art. 48 nie pozwala na uprzednią publikację publicznego podsumowania zmian. W takim przypadku nabywcy publiczni publikują publiczne podsumowanie zmiany zgodnie z ust. 7 niniejszego artykułu.
7. W przypadku gdy nabywcy publiczni znacząco modyfikują koncesję na warunkach określonych w ust. 5, a modyfikacja nie przekracza 50 % wartości pierwotnej koncesji, publikują oni publiczne podsumowanie modyfikacji zawierające informacje określone w art. 110 w terminie 20 dni od daty dokonania modyfikacji. W przypadku wprowadzenia kilku kolejnych modyfikacji, które nie przekraczają 50 % wartości pierwotnej koncesji, obowiązek ten ma zastosowanie do każdej modyfikacji. Kolejne modyfikacje nie mogą mieć na celu obejścia niniejszego regulaminu.
8. W przypadku gdy nienależyte wykonanie koncesji lub niewykonanie przez koncesjonariusza robót budowlanych lub usług zagraża ciągłości świadczenia usługi kluczowej świadczonej na podstawie koncesji i określonej w dokumencie koncesji, nabywcy publiczni mogą przyjąć absolutnie niezbędne środki tymczasowe lub wymagać ich przyjęcia w celu zapewnienia nieprzerwanego świadczenia tej usługi. Nabywcy publiczni zapewniają, aby środki te ograniczały się do tego, co jest obiektywnie niezbędne do utrzymania ciągłości usługi kluczowej, były proporcjonalne do powagi zakłócenia i nie prowadziły do zmiany równowagi ekonomicznej koncesji ani do przeniesienia ryzyka operacyjnego z koncesjonariusza na nabywców publicznych, z wyjątkiem zakresu absolutnie niezbędnego do zapewnienia tymczasowej kontynuacji usługi kluczowej.
9. Do celów obliczania wartości, o której mowa w ust. 2, 6 i 7, zaktualizowana wartość jest wartością odniesienia, jeżeli umowa zawiera klauzulę indeksacji. Jeżeli umowa nie zawiera klauzuli indeksacji, zaktualizowaną wartość oblicza się z uwzględnieniem średniej inflacji w państwie członkowskim nabywcy publicznego.
10. Modyfikacje umowy koncesyjnej nie mogą być wykorzystywane do usuwania niedociągnięć w wykonywaniu obowiązków przez koncesjonariusza, które nie są uzasadnione okolicznościami pozostającymi poza jego kontrolą, z wyjątkiem warunków określonych w ust. 8.
Article 125
Modifications of concessions during their termReplaces: Directive 2014/23/EU
1. Public buyers may modify concessions during their term without a new procurement procedure, provided that the modification is not substantial within the meaning of paragraph 3 or falls within one of the cases referred to in paragraph 4. Any such modifications shall respond to objective needs arising during the performance of the concession, be limited to what is necessary and appropriate to ensure its performance and continuity and does not alter the initial economic balance of the concession in favour of the concessionaire.
2. Modification, the value of which does not exceed 15 % of the value of the initial concession shall be considered non-substantial and may be made without a new procurement procedure, provided that the modification does not alter the initial economic balance of the concession.
Where several successive modifications are made, the thresholds shall be assessed on the basis of the net cumulative value of the successive modifications.
3. A modification shall be considered substantial where it introduces terms which, had they been part of the original procurement procedure, would have changed the condition of competition, or where it changes essential terms or condition of the contract, such as the scope of the concession, , the contractual obligations laid down in accordance with Article 119, the initial economic balance in favour of the concessionaire, or the identity of the original concessionaire, in cases other than those referred to in paragraph 4, point (c).
4. Provided that they do not alter the initial economic balance of the concession in favour of the contractor, substantial modifications shall be permissible, within the meaning of paragraph 1, in the following cases:
(a) where additional works, services, or supplies become necessary during the performance of the concession, provided that a change of concessionaire is not technically or economically feasible, including due to the interdependence of the existing works or services or because it would result in substantial increase in costs;
(b) where the modification is necessary due to circumstances which could not reasonably have been anticipated by a diligent public buyer at the time of the launch of the procedure for the award of the concessions, and which significantly affect the performance or feasibility of the concession, including:
(i) substantial changes in the applicable regulatory or legal framework;
(ii) significant technological developments;
(iii) disruptions, emergencies or crises having a significant economic, societal or operational impact;
(c) where the original concessionaire is replaced by another entity due to:
(a) a merger, takeover, acquisition, insolvency or other corporate restructuring, where another economic operator succeeds, wholly or partly, to the rights and obligations of the initial concessionaire, provided that the new entity fulfils the original qualitative selection criteria; that no other substantial modifications are made to the concession and that the replacement is not intended to circumvent the application of this Regulation;
(b) the public buyer assuming the main concessionaire’s obligations towards its subcontractors where that possibly is provided for under national law.
5. Before modifying a concession, the public buyer shall establish, on the basis of objective and verifiable elements, that the conditions set out in paragraph 1 are satisfied. Public buyers shall maintain detailed written records of the essential elements of the modification, including its justification, its necessity or appropriateness, and its impact on the economic balance of the contract, in particular on the allocation of economic advantages and operating risks under the concession, in order to justify the decisions to modify the concession and to enable verification of compliance with this Article by competent supervisory, audit and review bodies.
6. Before any modification of a concession that exceeds 50 % of the value of the initial concession, the public buyers shall publish a public summary of modification to that effect. That public summary shall contain the justification for the modification without a new procurement and the information set out in Article 110. Successive modifications shall not be aimed at circumventing this Regulation.
By way of derogation from the first subparagraph of this paragraph, the prior publication obligation does not apply where urgency resulting from an emergency determined in accordance with Article 48 does not allow for prior publication of the public summary of modification. In such a case, public buyers shall publish a public summary of modification in accordance with paragraph 7 of this Article.
7. Where public buyers substantially modify a concession under the conditions set out in paragraph 5, and the modification does not exceed 50 % of the value of the initial concession, they shall publish a public summary of modification containing the information set out in Article 110 within 20 days from the date on which the modification was made. Where several successive modifications are made that do not exceed 50 % of the value of the initial concession, this obligation shall apply to each modification. Consecutive modifications shall not be aimed at circumventing this Regulation.
8. Where the improper performance of the concession or the failure of the concessionaire to provide the works or services threatens the continuity of an essential service provided under the concession and defined in the concession document, the public buyers may adopt or require strictly necessary temporary measures to ensure the uninterrupted provision of that service. The public buyers shall ensure that those measures are limited to what is objectively necessary to maintain the continuity of the essential service, are proportionate to the seriousness of the disruption, and do not result in a modification of the economic balance of the concession or in a transfer of operating risk from the concessionaire to the public buyers, except to the extent strictly necessary to ensure the temporary continuation of the essential service.
9. For the purpose of the calculation of the value referred to in paragraphs 2, 6 and 7 the updated value shall be the reference value when the contract includes an indexation clause. If the contract does not include an indexation clause, the updated value shall be calculated taking into account the average inflation in the Member State of the public buyer.
10. Modifications of a concession contract shall not be used to remedy deficiencies in the performance of the concessionaire that are not justified by circumstances beyond its control, except under condition laid down in paragraph 8.